¿Qué es la «gestión del riesgo contractual» y por qué deberías tenerlo en cuenta?

Firmar contratos para regular las relaciones que van surgiendo con proveedores y/o clientes es algo más o menos cotidiano en muchas empresas. 

_{Este artículo está disponible en Inglés: What is "contract risk management" and why should you take it into account?}

Estos documentos a los que llamamos “contratos” tienen como finalidad plasmar por escrito la voluntad de las partes. 

Cuando dichos documentos son objeto de incumplimiento, es cuando se materializa el “riesgo contractual”, el cual definiremos a continuación, y que conlleva acudir a los tribunales para resarcir los daños y perjuicios que se han ocasionado.

Así pues, ¿qué es el «riesgo contractual»?

Riesgo Contractual

Podemos definirlo como la posibilidad de afrontar pérdidas como consecuencia de que alguna de las partes no cumpla con los términos esenciales de un contrato. 

Este incumplimiento suele traducirse principalmente en dos riesgos:

1. Riesgo en la ejecución del contrato, es decir, la posibilidad de que alguna de las partes no pueda llevar a cabo los términos y condiciones e incumpla sus obligaciones.
2. Riesgo financiero o económico, es decir, que alguna de las partes incumpla sus obligaciones económicas, como podría ser la retribución por la prestación de un determinado servicio, o, bien, que este incumplimiento conlleve un gasto económico a la parte no incumplidora para reparar el daño que ocasiona la falta de cumplimiento de la otra.

No hay que olvidar que además de los dos riesgos mencionados anteriormente, existen otros riesgos como puede ser los riesgos reputacionales, la mala relación con terceros o la disminución de la moral en las partes.

El «ciclo de vida del contrato» importa, y mucho

Pero, ¿qué es el «ciclo de vida del contrato»?

Entendemos como tal la evolución del contrato, es decir: todo el proceso desde la identificación de la necesidad, pasando por el contacto y negociación con la contraparte, cuando se produce la ejecución del contrato y, finalmente, la finalización y cese de la vigencia del contrato.

Los riesgos cambian durante el «Ciclo de vida del contrato» y es necesario adaptar y contemplar los eventuales riesgos que pueden ocasionarse.

Pongamos un ejemplo de algunos de los riesgos que pueden aparecer:

Imagina que dos partes quieren realizar un proyecto en común y quieren plasmar por escrito cómo van a trabajar juntas.

Una de las partes busca en internet un modelo de contrato y se lo envía a la contraparte.

Aquí ya tenemos un riesgo: este modelo es muy probable que no cubra las necesidades particulares de las partes o, bien, que la legislación que se aplica esté desactualizada.

¿Y qué ocurre si se lo debería de haber enviado a su abogado pero no lo hace?

Probablemente, se perderá el control de dónde está el contrato.

Los procesos manuales y la falta de automatización pueden llegar a generar brechas en la comunicación y, consecuentemente, generar conflictos y riesgos en las negociaciones.

Del mismo modo, se ralentizarán los ciclos del contrato y firma (igualmente, un proceso inadecuado de firma en el que firme una persona equivocada puede ser otro riesgo) y puede llegar a ocasionar una pérdida de una oportunidad empresarial.

Hemos estructurado el «ciclo de vida del contrato» en 4 etapas, cada una de ellas con algunos riesgos:

Así pues, veamos qué sucede y a qué riesgos nos exponemos:

1. Preliminar:

En esta etapa, hay definir qué tipo de contrato es el adecuado para regular la relación entre las partes.

Aunque en el ámbito contractual rige el principio de la «primacía de la realidad» / nomen iuris o lo que es lo mismo: «las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son» es necesario escoger bien la forma jurídica del contrato para evitar problemas de aplicación.

Consecuentemente, la estructura del contrato es fundamental, entender y, sobretodo, comprender el contrato será de vital importancia con el objetivo de cumplir con los términos y condiciones.

Sin olvidar cuál es el marco legal que regirá la futura relación, de nada sirve aplicar una normativa si no nos conviene o no estamos familiarizados con ella, eso sólo ocasionará problemas.

Analizar a la otra parte debe hacer sí o sí.

En esta etapa conviene confirmar si la otra parte tiene la capacidad suficiente para contratar, si está legitimado y cuenta con las credenciales o licencias necesarias para llevar a cabo su actividad y si tiene deudas con terceros que puedan poner en peligro el negocio de las partes.

Del mismo modo, el asunto de la confidencialidad cobra especial importancia, máxime cuando aún se ha regulado strictu sensu nada.

Es muy conveniente firmar un acuerdo de confidencialidad con el fin de que la información que se comparte quede dentro del «secreto empresarial» y evitar brechas y fuga de datos relevantes acerca del negocio de las partes.

2. Negociación

Ahora es el momento de sentar las bases que definirán el contrato e incorporarlo como cláusula.

Aparecen conceptos como la retribución, objetivos, propiedad intelectual, garantías, el límite de las responsabilidades e indemnizaciones.

Estos conceptos pueden ser una fuente de riesgos importante ya que son términos esenciales del contrato.

Con la finalidad de agilizar este proceso es extremadamente recomendable negociar individualmente cada una de las cláusulas y asegurarse de que ambas partes comprenden el alcance de las mismas.

En la etapa preliminar ya se debe empezar a trabajar en una propuesta ya que en la etapa de negociación existe un riesgo importante de que se rompan las relaciones y la formalización del contrato no ocurra si las partes no alinean sus intereses.

3. Ejecución

Contrato negociado, contrato firmado y ejecución del contrato.

¿Qué significa que un contrato se ejecuta?

Que empieza a desplegar sus efectos y, por lo tanto, las partes deben cumplir con lo establecido en éste.

Es momento de prestar servicios y abonar las retribuciones. Pero también de que hayan incumplimientos contractuales, retrasos y responsabilidades.

4. Resolución

El contrato llega a su fin y es el momento de dar por finalizada la relación contractual. O renovar el contrato por otro período (pactado por las partes).

¿Qué ocurre si no se comunica la decisión de extinguir el contrato o si, por lo contrario, es deseo de las partes prorrogar el contrato?

La identificación del riesgo

Hay algunos contratos que están más expuestos a riesgos por lo que es importante analizar algunas circunstancias para implementar los mecanismos oportunos para evitarlos.

Así, por ejemplo:

1. la antigüedad de los contratos es un aspecto a tener en cuenta, si el contrato se firmó hace tiempo es muy probable que las circunstancias particulares de las partes hayan cambiado y puedan repercutir en cómo se preste el servicio o, por ejemplo, la normativa de aplicación haya dejado de estar vigente.
2. La naturaleza del contrato puede incidir en el advenimiento de determinados riesgos económicos.
3. Las partes que intervienen en el proceso, tanto en el proceso de negociación como en la prestación del servicio, por ejemplo, puede generar un menor o mayor riesgo.
4. Los datos a los que se tiene acceso con motivo de la celebración del contrato, es muy importante establecer mecanismos seguros para almacenar y tratar los datos a los que las partes puedan acceder.
5. La normativa es cambiante y cada ámbito geográfico tiene su propia regulación.

¿Existe alguna fórmula para mitigar o eliminar el «riesgo contractual»?

No exactamente, pero existen algunas consideraciones o consejos a tener en cuenta para reducir que los riesgos se conviertan en daños.

1. Evaluación del contrato: en búsqueda de las disposiciones «obligatorias».

Lo primero que hay que hacer es revisar las cláusulas esenciales u «obligatorias» del contrato con el objetivo de verificar.

1. El alcance del contrato, es decir, cuál es la duración, qué retribuciones hay y como se abonarán, qué responsabilidades y funciones tienen las partes.
2. Definir el estándar de cuidado o lo que es lo mismo: que la prestación de los servicios se realice conforme a la máxima diligencia posible, en ningún caso se puede garantizar resultados (sobretodo en supuestos de prestación de servicios profesionales).
3. La limitación de la responsabilidad con la finalidad de reducir la responsabilidad en el supuesto de que ocurran ciertas circunstancias.
4. Establecer indemnizaciones, asegurando de este modo que la parte que efectivamente causa el daño será quien asuma la responsabilidad y pague las consecuencias incurridas como resultado de sus acciones.

2. Un asesoramiento legal adecuado puede evitar riesgos innecesarios

Es de vital importancia que el contrato esté respaldado por los conocimientos de un profesional del derecho. No sirve de nada redactar un contrato si no es aprobado y avalado por los conocimientos de un abogado.

Este profesional velará por la adecuación del contrato a la realidad, proponiendo el redactado más adecuado para salvaguardar los intereses, disminuyendo el impacto en los eventuales riesgos.

En el supuesto de que se materialicen los riesgos en daños, éste será el encargado de promover las medidas que estime necesarias para proteger y velar por el cumplimiento de los términos y condiciones del contrato, minimizando el impacto de los riesgos contractuales.

3. La tecnología, el mejor aliado

Implementar un proceso de gestión contractual como Bigle Legal es una solución ideal para reducir considerablemente los riesgos en la «gestión del riesgo contractual».

¿Por qué? 

Porque permite ejecutar eficientemente algunos riesgos inherentes del contrato que se forma manual es difícil de gestionar.

Veamos:

• Seguimiento efectivo del «ciclo de vida del contrato».
  Pongamos un ejemplo: dos partes suscriben un acuerdo con una duración de 5 años, en el contrato se especifica que si alguna de las partes desea prorrogar o renovar el contrato, debe comunicarlo fehacientemente a la otra parte.
  No obstante, se olvidan de hacerlo y el contrato se extingue de facto, a priori continúan prestando sus servicios pero  una de las partes incumple sus obligaciones.
  ¿Qué ocurre entonces?
  La parte que ha sufrido el incumpliento reclama y la parte que ha incumplido se defiende argumentando que el contrato está extinguido.
• Limitar el acceso a los contratos.
  Mediante una configuración de acceso basado en permisos y roles, se puede limitar quién puede leer o editar los documentos o contratos.
  Con esto se puede evitar que los contratos sean leídos por personas no autorizadas y, asimismo, sea editado por estas. Además, con este sistema, estamos garantizando y minimizando el riesgo de que se produzca una brecha de seguridad y que se acceda a información confidencial.
  ¡Controlar la última versión del contrato para revisar las nuevas modificaciones es fundamental!
• Actualización periódica.
  Un riesgo que hay que tener muy en cuenta es acerca de la vigencia de la normativa.
  El ámbito regulatorio está en cambio periódico y aplicar una normativa derogada o que no se aplica puede ocasionar un riesgo normativo.
  Del mismo modo, las plantillas que se utilizan mediante un software de gestión contractual permite acceder a nuevos redactados, más precisos y revisados periódicamente.

Descubre más sobre la herramienta de automatización de Bigle Legal.